La
Corte Penal Internacional y los avances en materia de justicia de género |
Lorena
Fries |
La creación de la Corte Penal Internacional es quizás uno de los logros mas grandes que avisora el nuevo siglo, más aún cuando todo lo avanzado en materia de derecho internacional, incluida la corte parecen estar en entredicho frente a la nueva y agresiva política internacional de los Estados Unidos. Sin embargo, el porfiado número (en aumento) de ratificaciones y los procesos de reforma y adecuación legislativa que ha generado en Europa, América Latina y algunos países del continente africano parecen reafirmar la necesidad de encontrar formas que junto con garantizar la sanción a los responsables de los crímenes que caen bajo la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, habiliten mecanismos pacíficos de resolución de conflictos. El Estatuto de Roma cumple con esta y otras funciones. En la actualidad no sólo se erige como la esperanza para poner fin a la impunidad sino que también como una promesa de justicia universal frente a lo que ha sido una exclusión histórica. En efecto, para entender la importancia de la Corte Penal Internacional en la incorporación de las mujeres, sus intereses y necesidades, el movimiento feminista ha tenido que recorrer un largo camino, de encuentros y desencuentros tanto en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como en el Derecho Humanitario. Históricamente las mujeres han sido victimas de la violencia sexual y el desamparo tanto en tiempos de paz como en tiempos de conflicto armado. Esta violencia y el papel que han jugado en los procesos de reconstrucción y pacificación nacional sin embargo fueron ignorados tanto por los agentes estatales como por la comunidad internacional. Algunas expresiones de la violencia sexual ejercida durante las guerras fueron recogidas en los Convenios de Ginebra (1949) y sus Protocolos Adicionales (1977), aunque para ser consideradas como ofensas contra el pudor y nunca como crímenes graves, a la altura de la tortura, la persecución o la esclavitud. Así mismo, a partir de la creación de los Tribunales Ad – hoc para la Ex Yugoslavia y Ruanda, las feministas pudimos identificar que incluso aunque se incorporara la violencia sexual como constitutivos de crímenes de guerra y de lesa humanidad, una serie de dispositivos jurídicos atentaban contra la posibilidad de lograr, en estos casos, la sanción a los responsables de tales crímenes junto con la protección y posterior reparación para las mujeres víctimas. Desde otra vertiente, confluía hacia el proceso de creación de la Corte Penal Internacional, un Derecho Internacional de los Derechos Humanos que durante la década de los 80 había evidenciado en la práctica, la exclusión de las mujeres como titulares de los mismos y que durante los 90 había logrado posicionar a los movimientos de mujeres como uno de los actores mas relevantes en la agenda internacional de derechos humanos. A partir de entonces el desarrollo de los derechos humanos de las mujeres es vertiginoso e impacta positivamente a nivel tanto, de los organismos de supervigilancia de los pactos como a nivel de los mecanismos de protección de los derechos humanos . en En particular, la Plataforma de Acción de Viena (1993) y la Plataforma de Acción de Beijing (1995) se refieren a la necesidad de reconocer la violencia contra la mujer como una violación a los derechos humanos y que ésta sea incorporada a la agenda de Naciones Unidas. Más aún, durante la Conferencia Mundial de la Mujer en Beijing, y a propósito de que paralelamente la Asamblea General estaba adoptando la resolución que creaba el Comité Preparatorio para la redacción del tratado que establecería una Corte Penal Internacional, las mujeres urgieron a los Estados a incorporar la violación como un crimen de guerra y a establecer normas internacionales que garantizaran que se “realicen investigaciones completas de todos los actos de violencia cometidos contra las mujeres durante las guerras, incluidas la violaciones, en particular las violaciones sistemáticas, la prostitución forzada, la esclavitud sexual y otras formas de agresiones sexuales . La Plataforma tambien recomendó a los Estados que: “Reafirmen que la violación en el curso de un conflicto armado constituye un crimen de guerra, y, en ciertas circunstancias, puede considerarse un crimen de lesa humanidad y un acto de genocidio.” En este contexto se da inicio al proceso que llevaría a la adopción del Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, en 1998. El desafío para las organizaciones de mujeres era lograr que en la creación de un instrumento universal, esta vez si fuera incorporada la perspectiva de género. En efecto hasta entonces los derechos humanos eran o bien parte de estatutos jurídicos específicos como el caso de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979) y la Convención para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (1994), o bien se incorporaban vía reinterpretación a los pactos y convenciones de derechos humanos generales como en el caso de la Observación General Nº 28 del Comité de Derechos Humanos. En el primer caso la práctica evidenciaba el poco peso que los Estados daban a las convenciones específicas y la remarginalización de que eran objeto los temas de mujeres por parte de los distintos actores en el campo de los derechos humanos. En el segundo el proceso se mostraba lento puesto que requería de un proceso de sensibilización de instancias y personas que tradicionalmente no habían considerado estos temas.
El proceso de negociaciones que llevó a la creación de la Corte Penal Internacional fue difícil por la multiplicidad de factores y actores presentes. En un nivel, los Estados, las organizaciones del movimiento de derechos humanos y las organizaciones de mujeres. De otro, Estados y organizaciones no gubernamentales de mujeres con posiciones refractarias a reflejar en el Estatuto de Roma los avances que en materia de derechos humanos y de derechos humanitario se habían logrado frente a Estados y organizaciones de mujeres comprometidos con dichos avances. En un segundo nivel las consideraciones geopolíticas que iban dando lugar, entre los Estados a la superposición de negociaciones en función de intereses grupales o de liderazgos en dichos grupos regionales. En un tercer nivel las negociaciones entre las organizaciones de derechos humanos y las de mujeres que no siempre coincidieron en términos de prioridades específicas. El balance final es positivo y quizás por ello el Secretario General de Naciones Unidas se ha referido al mismo como un esfuerzo conjunto en el que por primera vez Estados y ONG´s trabajan mancomunadamente en la creación de un instrumento internacional que promete esperaza para todos y todas. El presente trabajo pretende analizar los principales logros alcanzados en materia de justicia de género y el proceso de negociación que explica, cuando procede, las diferencias entre lo que se proponía desde las organizaciones de mujeres y lo que se lograba en la interacción con otros intereses. No niega, por cierto, otros avances en materia de justicia internacional, y justicia penal que desde otros domicilios podrán ser expuestos. I. Los principales avances del Estatuto de Roma en materia de justicia de género La Corte Penal Internacional es hoy uno de los mecanismos mas desarrollados, en el ámbito del derechos internacional en materia de justicia de género. Cada uno de dichos avances constituyen en si mismo un parámetro para mejorar y fortalecer los sistemas legales nacionales en el objetivo de poner fin a la impunidad, en particular aquella que se deriva de la violencia sexual de que son victimas mayoritariamente las mujeres. Dentro de los principales logros que una lectura a posteriori permite se identifican los siguientes: Ø
Criminalización a nivel internacional de la violencia sexual y
de género 1. Criminalización de la violencia sexual y de género El Estatuto de Roma establece en sus artículos 6, 7 y 8 las categorías de crímenes sobre los cuales tendrá jurisdicción substantiva la Corte Penal Internacional. Estos crimenes serán analizados en este artículo tomando en cuenta el desarrollo previo que ya habían cobrado, en particular a propósito de la jurisprudencia emanada de los Tribunales Internacionales ad hoc para la Ex Yugoslavia y Ruanda, que constituyeron un importante antecedente para el análisis y redacción final de los crímenes. La estrategia utilizada desde las organizaciones de mujeres y en particular desde el Caucus de Mujeres por la Justicia de Género , fue doble: Por una parte se buscaba la tipificación explicita de crímenes de violencia sexual, que fueran incluidos como tales en el listado de crímenes; y por otra recoger el desarrollo del derecho consuetudinario que había llegado con los tribunales ad-hoc a reconocer que la violencia sexual podía ser también constitutiva de otros crímenes como la tortura, la esclavitud sexual o el genocidio. Esta estrategia estaba destinada a prever las distorsiones que cada una de ellas por separado podía traer al momento de conocer en concreto de casos de violencia sexual. De enfatizar sólo el primer aspecto, la explicitación de un conjunto de crímenes de violencia sexual por si mismos dentro de las categorías de genocidio, crímenes de guerra y de lesa humanidad, podía verse reforzada la tendencia a considerarlos de menor importancia que las otras formas de violencia. Por otra parte, de no contarse con la explicitación de dichas formas de violencia, estas podían quedar subsumidas en categorías mas amplias, de nuevo, perdiendo importancia o bien invisibilizando un tipo de violencia particular y específico que se comete, en particular, sobre las mujeres. Además esto podía tener incidencia también en aspectos tan relevantes como la prueba, y la pena que debía imponerse. El argumento de fondo que asumieron las organizaciones de mujeres era hacer prevalecer el principio de no discriminación en relación a la forma en que se trata la violencia sexual. Los crimenes están contemplados en los Art. 6, 7 y 8 del Estatuto de Roma, como ya se señaló. Sin embargo y a propuesta de Estados Unidos se optó por la elaboración, post Roma, de un documento anexo en el que se definirían detalladamente los elementos de cada crimen incluyendo cada vez tanto los elementos generales constitutivos del crimen y los específicos de la conducta que comprende dicho crimen. Para el análisis de los aspectos mas directamente relacionados con el proceso de negociación sobre los crimenes de violencia sexual, se señalan a continuación sólo aquellos elementos del tipo que son específicos a la conducta que se señala, obviando los elementos que hacen a la conducta criminal general. Genocidio El crímen de genocidio está codificado en la Convención contra el Genocidio de 1956. El Estatuto mantuvo la misma definición en su Art. 6: A los efectos
del presente Estatuto, se entenderá por genocidio cualquiera de
los actos mencionados a El caso Akayesu (TIPY) tuvo impacto en la redacción de los elementos del los crímenes, documento que pretendía descomponer el tipo criminal para servir de orientación a los fiscales y jueces de la futura CPI. En efecto, la sentencia en el caso de Akayesu , señala que la violación y la violencia sexual son actos constitutivos del crimen de genocidio además de una forma de tortura. Este argumento señalado en la sentencia del caso en mención permeó las discusiones y negociaciones en torno a la CPI. Tanto los organismos de derechos humanos como los de mujeres intentaron abrir la figura del genocidio para incluir el género o los grupos políticos como grupos sobre los cuales pueden recaer el genocidio. Sin embargo, en este caso las delegaciones prefirieron estarse a la definición que ya contemplaba la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1956) no abriendo el Estatuto, en lo posible mas que a la sistematización de lo existente tanto a nivel de tratados como del derecho consuetudinario. Aún así el efecto del fallo Akayesu permitió en concreto, que en el documento anexo sobre Elementos de los Crímenes, en el Art. 6 b) que se refiere al genocidio mediante lesión grave física o mental, se incorporara una nota (3) que señala que “esta conducta puede incluir, actos de tortura, violaciones, violencia sexual o tratos inhumanos o degradantes pero no esta necesariamente limitado a ellos”. Crímenes de lesa humanidad El artículo 7 del Estatuto de Roma señala los actos que constituyen el crimen de lesa humanidad a la vez que el umbral que debe cumplirse en la comisión de dichos actos para que sean considerados por la Corte Penal Internacional. Los crímenes de lesa humanidad requieren de acuerdo a este umbral de la comisión de actos sistemáticos o generalizados lo que limita el su ámbito dejando por fuera aquellos que no se cometen sobre este umbral. Estos crímenes pueden ser cometidos tanto en contextos de conflicto armado como de paz, ya no requieren estar vinculados a contextos de conflicto armado. En particular y sobre el tema que nos ocupa el Art. 7 contempla los siguientes actos constitutivos de violencia sexual y de género: g) Violación,
esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización
forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable A) Los crimenes de violencia sexual se definieron de la siguiente forma: Violación: Art. 7) 1) g) Estatuto de Roma y Art.7)g)-1 del documento anexo sobre Elementos de los Crimenes - Que el
autor haya invadido el cuerpo de una persona mediante una conducta que
haya ocasionado la penetración, por insignificante que fuera, de
cualquier parte del cuerpo de la victima o del autor con un órgano
sexual o, del orificio anal o vaginal de la víctima, con un objeto
u otra parte del cuerpo. La violación es uno de los actos de violencia sexual quizás con mas desarrollo legal. Está contenida en al menos 8 instrumentos internacionales. Sin embargo respecto del bien jurídico que protegen, en el campo del Derecho Humanitario esta ha sido el de ofensas al pudor y no a la integridad física y/o sexual. En relación a la violación lo que se buscaba desde la perspectiva feminista era por una parte que el concepto de fuerza fuera lo suficientemente amplio como para abarcar cualquier circunstancias coercitiva que pesara sobre la víctima y que no se impusiera ningún tipo de requisito, explicito o implícito, de mostrar algún grado de resistencia a la violación por parte de la víctima. Por último y siguiendo el caso Akayesu y la definición que en este se hace de la violación se pretendía una descripción de la conducta que fuera respetuosa y compasiva o sensible a la víctima. Los dos primeros elementos quedaron incorporados tanto en la definición de la violación como en las normas sobre prueba que luego analizaremos. En cuanto al tercer aspecto que se pretendía, la oposición a una definición que no fuera detallada en términos de la conducta fue resistida en particular por aquellos que hacían parte de una tradición penal y en particular de una tradición penal en los sistemas civiles. Así la sola alusión a la invasión que hace el caso Akayesu debió ser acompañada por el de la penetración en una solución intermedia que tranquilizaba a aquellos mas cercanos a la tradición penal. Esclavitud sexual: Art. 7) 1) g) del Estatuto de Roma, Art.7) g)-2 del Anexo Elementos de los Crimenes y en relación al art. 7)2)c) - Que el
autor haya ejercido uno de los atributos de propiedad sobre una o mas
personas, como comprarlas, venderlas, prestarlas, o darlas en trueque,
o todos ellos, o les haya impuesto algún tipo similar de privación
de libertad. En este caso la definición emerge del concepto de esclavitud que contempla el Estatuto y que también es parte de las conductas que caen bajo los crímenes. El Art. 7)2)c) señala que: “ por esclavitud se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de alguno de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños/as. En algunos casos, de acuerdo a la nota 11 de los elementos de los crímenes, se contempla el trabajo forzado y otras prácticas que reduzcan a las personas a una condición servil, de acuerdo a la Convención suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, Trata de Esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la Esclavitud, de 1956. Un debate interesante en relación a la esclavitud sexual fue el que dio el Vaticano junto a aquellas delegaciones de su órbitas de influencia y los países Árabes para bajar el valor de esta conducta en relación a la esclavitud, señalando que la sexual era una forma de la primera. Las mujeres por su parte querían mantener un paralelo entre ambas conductas y mas aún introducir a nivel de notas referenciales ciertas prácticas actuales como la del trabajo forzado. No prosperó. Prostitución forzada: Art. 7) 1)g) del Estatuto de Roma y Art. 7)1)g)-3 del Anexo Elementos de los Crimenes - Que el
autor haya hecho que una o mas personas realizaran uno o mas actos de
naturaleza sexual por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o
mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia,
la intimidación, la detención, la opresión sicológica
o el abuso de poder, contra esa o esas personas u otra persona, aprovechando
un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas
para dar su libre consentimiento. Durante las negociaciones la preocupación de los grupos de mujeres era como establecer dos conductas que claramente se diferenciaran entre si (esclavitud sexual y prostitución forzada) tomando en cuenta que históricamente el término de prostitución forzada había sido utilizado como un eufemismo para hablar de esclavitud. Ya a propósito del caso Foca , se había avanzado en la conceptualización de la esclavitud y prácticas semejantes y el fiscal había acusado por esta conducta no requiriendo que las víctimas estuvieran confinadas en un lugar. El hecho de poder deambular fuera de los campos donde se las violentaba no impedía que se estuviera en presencia de un acto o actos de esclavitud o de prácticas equivalentes en la medida que estaban impedidas de salir de un espacio por estar rodeadas de tropas Serbias. La redacción final en el Estatuto de Roma y en el Anexo de los Elementos de los Crimenes refleja la aprobación de una óptica que distingue entre las dos figuras. Embarazo forzado: Art. 7)1)g) y 7)2)f) del Estatuto de Roma “Por “embarazo forzado” se entenderá el confinamiento ilicito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo.” El embarazo forzado fue tal vez uno de los puntos mas debatidos. Los mismos actores, es decir el Vaticano y los países de orientación musulmana abrieron el debate en torno al aborto sin tomar en cuenta que la inclusión de esta forma de violencia tenía base en las experiencias de las mujeres de la ex Yugoslavia que luego de haber sido violadas eran mantenidas en campos de detención para forzarlas a dar a luz a mestizos que rompían la continuidad e identidad étnica. Fue este el antecedente clave para desestimar los argumentos de los Estados contrarios a la inclusión de esta figura y que temían a través de su inclusión algún grado de legitimación del aborto o de impedir su sanción.. Esterilización forzada: Art. 7)1)g) del Estatuto de Roma y Art.7)1)g)-5 del Anexo de los Elementos de los Crimenes - Que el
autor haya privado a una o mas personas de la capacidad de reproducción
biológica. En este caso, las notas 19 y 20 del Anexo sobre Elementos de los Crimenes complementan la interpretación en términos de restringir el campo de la esterilización y de establecer que se entiende o no por libre consentimiento. La primera nota establece que quedan excluidas de dicha privación de la capacidad reproductiva las medidas de control de la natalidad que no tengan un efecto permanente. La segunda nota se refiere al consentimiento y establece que no es libre consentimiento aquel que se logra mediante engaño. La nota que restringe la definición sobre esterilización forzada fue altamente debatida puesto que algunos Estados como China podían verse afectadas a futuro. Aún cuando China no suscribió el Estatuto de Roma su consideración fue registrada teniendo como producto la nota a la que se alude. Violencia sexual: Art. 7)1)g) del Estatuto de Roma y el Art. 7)1)g)-6 del Anexo sobre Elementos de los Crimenes - Que el
autor haya realizado un acto de naturaleza sexual contra una o mas personas
o haya hecho que esas o esas personas realizaran un acto de naturaleza
sexual por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o mediante como
coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación,
la detención, la opresión sicológica o el abuso de
poder, contra esa o esas personas u otra persona aprovechando un entorno
de coacción o la incapacidad de esa o esas personas de dar su libre
consentimiento. La violencia sexual constituye una figura que se constituye por oposición, es decir todo aquel acto de naturaleza sexual no consentido que no quepa dentro de las figuras antes definidas y que sean de gravedad comparable a ellas, cabe bajo este crimen de lesa humanidad. En este caso, la estrategia desplegada fue que los casos que no cupieran dentro de las conductas descritas no quedarán automáticamente dentro de una categoría inferior, abriéndose la posibilidad de perseguir otras formas de violencia sexual que pueden ser igualmente graves aunque no estén descritas. La experiencia, nuevamente, emanaba de actos cometidos tanto en Ruanda como en la ex Yugoslavia y que no calificaban dentro de las conductas descritas: desnudez forzada o la imposición de entretención sexual forzosa. B) En relación al crimen de persecución, también establecido en el Art. 7, hay una avance sustantivo. Tradicionalmente, este crimen contemplaba como motivo de la persecución los políticos, raciales, nacionales, y religiosos. En el Estatuto de Roma se incorpora la persecución sobre la base del género además de otros grupos, por ej. étnicos. De ésta manera si bien no hay una incorporación expresa del género en el crimen de genocidio, si se logra en el caso de la persecución. El crimen, de acuerdo a lo establecido en el Art. 7)1)h) y 7)2) g) establece: •“Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;” •“Por persecución se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad.”
Los crímenes de guerra fueron trabajados por las delegaciones con anterioridad a los de lesa humanidad. El listado sobre crímenes de violencia sexual fue literalmente copiado en los crímenes de lesa humanidad a lo que se agregó el de persecución. De acuerdo
al Art. 8 son crímenes de guerra: Este artículo organiza el listado de crímenes de acuerdo a si se trata de un conflicto armado internacional o nacional. Sólo en el primer caso se habla de infracciones graves y existió un consenso entre las delegaciones de no abrirlo a mas conductas bajo el mismo principio que operó respecto del genocidio. Dentro de las infracciones graves no se incorporaron explícitamente los crímenes de violencia sexual lo que no implica que no puedan ser procesados a través de las conductas que allí se describen, aunque no per se sino que como constitutivas de las que allí se establecen. En el Estatuto de Roma los crímenes de violencia sexual a los que ya nos referimos, se enuncian en los mismos términos que en el Art.7 sobre crímenes de lesa humanidad, en relación a las “otras violaciones graves de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949” que no constituyen infracciones graves. En relación a los crímenes de violencia sexual que contempla el Estatuto de Roma en los conflictos de carácter no internacional, se especifica el mismo listado al tratar “otras violaciones al Art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra”. En ambos casos, sea internacional o de índole no nacional (Art. 8)2)b)xxii) y en el Art. 8)2)e)vi)), párrafos en que se explicitan las conductas de violencia sexual y de género, se agregó la frase “ y cualquier otra forma de violencia sexual que constituya una violación grave de los Convenios de Ginebra” y “o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya también una violación grave del Art. 3 común a los Cuatro Convenios de Ginebra”. Una vez mas, lo que trataban de evitar las organizaciones de mujeres en sintonía con la mayoría de las delegaciones es que a futuro estos actos fueran catalogados como menos graves. Existía al momento un debate entre las delegaciones en la que algunas postulaban una cierta equivalencia desvalorizada de la violación y la violencia sexual con los ultrajes contra la dignidad personal, tratos humillantes y degradantes. En todo el desarrollo de las discusiones para la definición de los crimenes lo que se hizo evidente es que los Estados Arabes con ley musulmana y el Vaticano con los Estados mayoritariamente Latinoamericanos se opusieron a cualquier elemento que consolidara y legitimara los derechos sexuales y reproductivos, mas aún que pusiera a las mujeres como titulares de los mismos. Sin embargo, las evidencias sobre violencia sexual y de género presentes en los conflictos de Ruanda y la Ex Yugoslavia estaban demasiados frescos y habían permeado ya el derecho internacional. 2. Incorporación de normas de procedimiento y prueba para víctimas y testigos de la violencia sexual. Sobre la base de conciliar el derecho del acusado a un juicio justo (garantías del debido proceso) y el respeto a los intereses de las victimas un conjunto de disposiciones fueron creadas, sobretodo en este segundo campo, que revolucionan nuestros parámetros a nivel nacional. La conciliación de estos dos principios está establecida en el Estatuto en los Art. 64)2) y en el Art. 68)1) Es en esta
marco y tomando en cuenta los debates y resultados en torno a los crímenes
que se había logrado en la subcomisión sobre crímenes
las organizaciones de mujeres presentaron propuestas a las delegaciones
para hacer coherente la inclusión de dichos crímenes con
la posibilidad cierta de que fueran investigados y procesados. En torno a las funciones y atribuciones del Fiscal en torno a la investigación (Art. 54.1)b) El Fiscal tiene la obligación de adoptar las medidas que permitan llevar adelante una investigación y enjuiciamiento de manera eficiente. Para ello deberá tomar en cuenta los intereses y circunstancias personales de las víctimas y testigos, entre otros.....el género....y tendrá en cuenta la naturaleza de los crímenes, en particular los de violencia sexual, violencia por razones de género y violencia contra los niños. Este artículo hace eco de lo que en los niveles nacionales vienen planteando distintos actores en torno a la violencia sexual, y que ha significado en Chile al menos, la reforma a los delitos sexuales y el establecimiento de disposiciones procesales específicas para este tipo de casos. En particular, que la naturaleza de este tipo de actos no puede ser regulada desde la lógica del delito común y que se requieren de instrumentos y experticias distintas que hagan eficiente y oportuna una investigación. En el Tribunal Internacional Penal para la Ex Yugoslavia esto fue evidente puesto que en muchos casos al dilatarse la investigación se perdió evidencia y testimonio de víctimas y testigos que luego no pudieron ser ubicados o que no quisieron declarar.
En respuesta a la experiencia que se había tenido en el procesamiento de las victimas de violencia sexual en los tribunales ad-hoc, y mas que eso, considerando la experiencia de los movimientos de mujeres en materia de juicios por violencia sexual, se presionó por la incorporación de reglas en torno a la prueba en materia de violencia sexual. Las cuestiones
que se buscaba establecer en el Estatuto se referían a: La oposición en este caso provino de delegaciones y ONG´s que vieron en estas propuestas un atentado al debido proceso y a los derechos del acusado. En efecto, en el caso de muchas delegaciones y organismos de derechos humanos lo que se buscaba era que la Corte Penal fuera el modelo de las garantías del acusado, sin embargo los países ligados a la tradición anglosajona se mostraron mas abiertos a la necesidad de crear un equilibrio de intereses que sin minar dichas garantías considerara también a las víctimas, en particular de violencia sexual. Finalmente se logró que no se requiriera la corroboración del testimonio de la víctima en los casos de violencia sexual; también la prohibición de entregar evidencias o pruebas sobre la conducta sexual anterior o posterior de la víctima y; en algunos casos la defensa sobre la base del consentimiento de la víctima fue prohibida. Una vez mas la práctica permitía evidenciar como las víctimas eran minadas en su credibilidad (caso Delalic), utilizando su conducta sexual previa que en este caso refería a la realización de un aborto anterior al hecho de la violación y al uso permanente de metodos de contracepción. 3. Incorporación de una definición de género El Estatuto es el primer instrumento jurídico con carácter vinculante y universal que incorpora el concepto de género y lo define. Se trata por cierto de una definición mañosa y que dio mas de un dolor de cabeza a los grupos de mujeres durante las negociaciones finales en la Conferencia Diplomática en Roma. El Art. 7)3) define género: A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término “género” se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término “género” no tendrá mas acepción que la que antecede. El Vaticano y la Liga de Estados Arabes, nuevamente se opusieron desde el principio a la incorporación del término género. Trataron sin resultado de eliminarlo de todos aquellos preceptos en que este apareciera, iniciándose el debate a propósito del crimen de lesa humanidad de persecución en el que se incluía la persecución con base en el género. Gran Bretaña asumió el liderazgo junto a algunas delegaciones para excluír el término género en relación a las fuentes aplicables de derecho (Art.21)3) que establece el principio de no discriminación sobre esta base, para la interpretación y aplicación de las fuentes del derecho. Finalmente, la discusión se centró en la definición de género y Estados Unidos promovió el que esta se centrara en el componente biológico mas que en el cultural. Las delegaciones mas abiertas entendieron sin embargo, que el concepto de género iba mas allá de dicho componente. por lo que agregaron los términos que la contextualizan como una construcción cultural. No contentos, la alianza fundamentalista terminó por lograr la incorporación de una última frase que limitaba el alcance interpretativo del concepto. Se trataba de evitar toda inclusión de identidades sexuales que fueran mas allá de las categorías tradicionales de hombre y mujer. Ciertamente que la definición deja mucho que desear, sin embargo y como quiera que se le mire, incorpora la dimensión cultural que se construye por sobre la diferencia sexual y por lo tanto se abre mas allá de esta. El tiempo mostrará como será utilizada y por cierto, el monitoreo de las ong´s será fundamental para evitar cualquier distorsión. Como decía Rhonda Copelón desde el principio de no discriminación en el derecho internacional no habría como dejar fuera a personas que no responden a la concepción esencialista que trató de imponer el Vaticano y sus aliados sin caer en excluirlas del ámbito de seres humanos. 4. Acceso de las mujeres a los espacios de poder y en el personal de la CPI La experiencia de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda tambien sirvieron para dar cuenta del aporte de las mujeres en la aplicación de justicia. La jueza N. Pillay, en el Tribunal Internacional Penal para Ruanda, G. McDonald y E. Odio-Benito, en el Tribunal Internacional Penal para la Ex Yugoslavia, fueron determinantes para el procesamiento de casos de violencia sexual y de género. Sumado a ello y desde los avances en materia de derechos humanos, la participación de mujeres en las instancias de decisión era parte tanto de convenciones como el Pacto de Derecho Civiles y Políticos, y su Observación General Nº28, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y las recomendaciones generales que en torno a la participación de las mujeres a hecho el Comité de Expertas, y la Plataforma de Acción de Beijing, en el que se trata el tema en uno de sus puntos de manera extensa. El Estatuto establece en su Art. 36, a propósito de las condiciones que han de reunir los/as magistrados/as, la necesidad de incorporar mujeres. En efecto, además de los requisitos de idoneidad moral y de calificación en el ámbito de justicia penal y/o de derecho internacional, el Nº 7 a) establece que: a) Al seleccionar
a los magistrados, los Estados Partes tendrán en cuenta la necesidad
de que en la composición de la Corte haya: A su vez, el Art. 42 sobre la Fiscalía, establece en su Nº 9 que: El Fiscal nombrará asesores jurídicos especialistas en determinados temas como, por ejemplo, la violencia sexual, violencia por razones de género y violencia contra los niños. Una disposición equivalente a las anteriores se adoptó para el personal de la secretaría de la Corte Penal Internacional (Art. 44 Nº2.) Nuevamente, se optó por una estrategia doble desde las organizaciones de mujeres. Por una parte se buscaba la incorporación de personas de sexo femenino y por otra, la incorporación de personas que, independientemente del sexo, tuvieran experticia en los temas de violencia sexual y de género. En la práctica podía suceder que se fusionara el sexo femenino con los intereses de género pero partir de esa base significaba confundir los temas de representación con los de género. Logrado esto, quedaba pendiente fijar la modalidad de elección para jueces/zas que se asumiría, sobre la base de los elementos que aportaba el Estatuto. Durante el año 2002 este fue uno de los temas álgidos en la última Sesión de la Comisión Preparatoria. El primer punto de discusión, que se perdió por cierto, fue el de darle a estos requisitos el mismo valor que el que se establece en torno a la experticia. Aún así se consideró que eran criterios importante en términos de reflejar verdaderamente el espíritu universal que debía tener la Corte Penal Internacional. Fue en torno al mecanismo que permitiera reflejar estos criterios que se desataron las divergencias. Dos eran las grandes tendencias: Una liderada por Canadá, Francia y Gran Bretaña, que se basaba en la necesidad de elecciones universales y en las que el único requisito imperativo era la calificación establecida en el 36) a) y b) y en la que los criterios del Art. 36) 7) se consideraban meras recomendaciones a los Estados; la otra, liderada por Rumanía y Costa Rica entre otros, que consideraba que a pesar de la complejidad de generar un mecanismo para garantizar estos criterios, consideraba fundamental acercarse al máximo a sus postulados. Entre ellos, se planteó desde la necesidad de establecer cuotas hasta requisitos mínimos de votación. Durante la X Sesión de la Comisión Preparatoria, previa a la primera Asamblea de los Estados Partes, no se logró llegar a un documento de consenso. Correspondía entonces a la Asamblea de los Estados Partes tomar la decisión en torno las dos grandes tendencias que se habían visto reflejadas en las discusiones previas. Finalmente, la Asamblea de los Estados Partes que optó por la fijación de un mecanismo basado en requisitos mínimos de votación. En concreto y de acuerdo al mecanismo aprobado, deberá votarse por un número mínimo por grupo regional y por sexo. Las cédulas de votación se estructurarán de modo que reflejen que los votos deben ser emitidos por un número mínimo de candidatos de cada grupo regional de las Naciones Unidas: 3 de Africa, dos de Asia, 2 de Europa Oriental, 3 de Europa Occidental y 3 de América Latina, número que se deriva del número de Estados Partes presentes en cada Grupo Regional. En relación al requisito mínimo por sexo este es de 6 , a menos que el número de candidatos de un sexo sea inferior a 9. Si después de la primera votación no se ha llegado al número mínimo de candidatos requeridos por categoría se llevarán a cabo votaciones posteriores, las que se ajustarán para reflejar que se ha cumplido con los requisitos de votación sustrayendo el número de candidatos ya elegidos en cada categoría del número mínimo de magistrado requeridos. Si después de cuatro rondas de votación aún no se han elegido los 18 magistrados, los requisitos mínimos de votación quedarán anulados. El gran cuello de botella para que las mujeres accedan a este tipo de espacios es sin embargo, el proceso de nominación en tanto es sólo uno el candidato que presenta el Estado, sea este su nacional o no. Como este elemento no pudo modificarse ya que era una norma estatutaria, se buscó generar un proceso de nominación que asegurara, en la medida de lo que permite este mecanismo, al menos la presencia de un numero mayor de nominados que lo establecido en términos de requisitos mínimos. Se trata de un mecanismo nuevo que rompe con las cuotas como mecanismo hasta entonces implementado por Naciones Unidas. En efecto, las organizaciones de mujeres prefirieron asegurar un criterio mínimo que un resultado, el que de acuerdo a las experiencias en este campo suele convertirse en un techo para las mujeres. El proceso de nominación y de elección permitirá a las mujeres evaluarlo y diseñar las estrategias que aseguren a futuro la incorporación creciente de mujeres. En relación a la incorporación de personas en los cargos de magistratura que tuvieran experticia en el campo de la violencia contra las mujeres, entre otros, las ONG´s en conjunto plantearon a las delegaciones la necesidad de que los Estados al presentar a los/las nominados/as lo hicieran de manera fundada, es decir señalando no sólo porque lista se candidateaban (derecho penal o derecho internacional) sino que el tipo de experticia que tenían. Dicha información debería ser pública de manera de permitir la presión de los organismos no gubernamentales a favor o en contra de los/las nominados/as. 6. Principio de no discriminación por género como norma de interpretación dentro del Derecho aplicable Por último, el Art. 21.3) estableció el principio de no discriminación sobre la base del género en la interpretación y aplicación del derecho. Este artículo señala en orden jerárquico cuales son las fuentes a las que se puede acudir para la aplicación del Estatuto, comenzando con el propio Estatuto y terminando por los principios de derecho internacional, entre ellos el principio de no discriminación. Este principio de no discriminación tiene su antecedente en las cláusulas de no discriminación por sexo establecidas en los tratados, tanto de derecho humanitario como de derechos humanos. El haber sustituido el término “sexo” por el de “género” constituye un gran avance en la medida que queda claro que no significan lo mismo, esto incluso por la propia definición que da el Estatuto de Roma sobre “género”. Fue este artículo el que inició la controversia sobre la aceptación o no del término género, cuestión que finalmente y como se señaló, quedó plasmada por primera vez en un instrumento jurídico universal. A modo de corolario La entrada en vigencia del Estatuto de Roma, el 1 de julio del 2002, impone nuevos desafíos para los Estados y para la sociedad civil. Por una parte y dada la complejidad y características de la Corte Penal Internacional, se requerirá de procesos de implementación que adecuen los sistemas legales nacionales al estatuto. En efecto, no sólo se trata de reformas legales para incorporar los crímenes del Estatuto de Roma en la legislación particular sino que generar las capacidades a nivel institucional para que la Corte pueda funcionar de acuerdo a los principios de complementariedad y cooperación desarrollados in extenso en el tratado. Para las organizaciones de mujeres, el trabajo es desafiante puesto que se trata de incorporar en las legislaciones nacionales crímenes de violencia sexual que no existen en los códigos penales de la región, y mas aún que sirven, y ese es el sentido, para mejorar las legislaciones sustantivas y procesales en relación a la violencia sexual. A la vez, se requerirá de un mayor esfuerzo por parte del movimiento de derechos humanos y de las mujeres para trabajar con los miembros de los poderes judiciales, en particular con mujeres que además de encontrarse con barreras para acceder a los espacios mas altos dentro de la estructura judicial nacional, no siempre conocen los avances que en materia de justicia de género se alcanzan a nivel internacional. La Corte
Penal Internacional constituye finalmente un espacio de colaboración
para hacer de la justicia un bien para todos y todas. |